一級(jí)建造師復(fù)習(xí)資料：代位權(quán)制度沿革及特點(diǎn)

　　依據(jù)債的一般理論，債是一種發(fā)生于特定當(dāng)事人之間的對(duì)人權(quán)、相對(duì)權(quán)，債權(quán)人只能向債務(wù)人請(qǐng)求履行，債務(wù)人也僅對(duì)債權(quán)人負(fù)有義務(wù)。債的效力原則上不能追及其他任何第三人的。但當(dāng)債務(wù)人與第三人的行為危及到債權(quán)人的利益時(shí)，法律就允許債權(quán)人對(duì)債務(wù)人與第三人的行為行使一定的權(quán)利，以排除對(duì)其債權(quán)的危害。這一制度就稱為債的保全或債權(quán)的保全。學(xué)術(shù)上也稱其為債的對(duì)外效力。代位權(quán)就屬于一種債權(quán)保全方式。

　　所謂代位權(quán)，指的是如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的權(quán)利已負(fù)遲延責(zé)任又怠于行使其對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利時(shí)，債權(quán)人為保全其債權(quán)可以以自己的名義，行使債務(wù)人權(quán)利的權(quán)利。債權(quán)人以訴訟方式行使代位權(quán)即產(chǎn)生代位權(quán)訴訟。早在1804年的《法國(guó)民法典》中就確立了債權(quán)人代位權(quán)及代位訴權(quán)，并對(duì)大陸法系國(guó)家的民法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，后日本民法典、意大利民法典都對(duì)代位權(quán)作出了規(guī)定。

　　代位權(quán)訴訟是直接訴訟的對(duì)稱（債務(wù)人對(duì)第三人提起的訴訟即為直接訴訟）。依據(jù)傳統(tǒng)理論，債權(quán)人代位訴訟在訴訟法律關(guān)系、訴訟結(jié)果的歸屬及訴訟標(biāo)的等方面均有不同于直接訴訟之處，具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一，原告是依法取得代位權(quán)的債權(quán)人，即代位權(quán)人。代位權(quán)人是以自己的名義起訴，代債務(wù)人（即被代位人）行使權(quán)利。其二，以第三人為被告。代位權(quán)的實(shí)質(zhì)是債權(quán)人代替?zhèn)鶆?wù)人向第三人主張權(quán)利。因此，債權(quán)人代位訴訟的被告是被代位人的債務(wù)人，即第三人。其三，原告請(qǐng)求法院加以確認(rèn)和保護(hù)的是被代位人的權(quán)益。盡管原告啟動(dòng)代位訴訟的最終目的是排除權(quán)利實(shí)現(xiàn)的障礙，確保自己的債權(quán)利益得以實(shí)現(xiàn)，但在訴訟請(qǐng)求中并不包括任何代位人自已實(shí)體利益。其四，訴訟產(chǎn)生的實(shí)體法效果直接歸屬于被代位人，即被告應(yīng)向被代位人為給付，而不能直接向代位人（即原告）為給付。

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